タイトルがえらく硬くなってしまいましたが・・・
私がここ1週間ほど悩んでいた論文課題です。
課題といっても自主ゼミ課題なので、本当は悩んでる暇を作ってる場合なんてなくて授業の勉強をしないといけなかったんですが、ついつい気になってずーっと考えてました。
おかげで、授業の予習・復習なんて完全に履行遅滞です
何を悩んでいたかというと、もう学習したことのある方は1度はぶち当たる壁だと思われる、
「履行補助者の故意・過失」
の問題です。
履行補助者と、安全配慮義務で問題になるのは民法百選Ⅱ〔第5版 新法対応〕の№1、№2の解釈論であると思われます。
今通説なのは我妻先生の説ですが、我妻説だと№2の判例とは結論を異にします。
判例と同じ結論にならないから・・・なんていう理由でこの説に反対するつもりはありませんが、通説だからという理由でこの説に賛成する気にもなれません。
なぜか。
だって、「真の履行補助者」は自己の手足となって活動するからその責任は本人が負うけど、「履行代行者」はそうじゃないから責任は負いません。
って変じゃないですか??
例えばタンスの売買契約を結んで、その運送まで売主の債務であったとします。
しかし、その運送を債務者の雇用する従業員がすれば、運送中事故でタンスが毀損したことについて責任をとってくれるのに、
その運送を宅配業者に委託すれば、履行代行者にあたるから、運送中の事故の責任は負いません、という結果になってしまう。
これだったら、債務者は履行代行者を使うに決まってるじゃないですか。
そして、債権者は債務者が履行代行者を使うかどうかに関与はできないのが一般だと思います。お店で「履行代行者は使わないでください」なんて普通言わないし、言えないですよね。
とすれば、債務者は自分で責任の内容を変えられる(履行補助者を使うことで責任を軽くできる)のに、債権者はそれについて何も言えないってことです。
これって不公平じゃないですか?
で、そこで現れる有力説。
加藤雅信先生の本(確か「新民法大系」)にわかりやすい説明があるので興味のある方はそちらを読んでください。
これは一般の感覚にもすごくマッチします。内田先生もこの説に肯定的です。内田先生の本も読んでみるとこれまたよくわかります。
で、何が問題だったかって、通説で書けるんならぜひそうしたいけど、納得いかない通説で書かなきゃいかんのかってことです。
まだわからないけど、なんだかんだ通説で書くことにしちゃうのかもしれないけど、ただただ通説の理解だけする勉強はとりあえず嫌だなぁって思った一週間でした。
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